profstandart.rosmintrud.ru ВОЗВРАЩАЕМ ОСНОВНУЮ РАБОТНИЦУ НА РАБОТУ
Вполне вероятно, что наступит момент, когда «декретница» захочет вернуться на работу. Что для этого нужно сделать?
Если работница выходит из отпуска по уходу за ребенком досрочно, ей следует обратиться к работодателю с заявлением.
На основании такого заявления работодатель издает соответствующий приказ.
Если работница выходит на работу по окончании отпуска, какими-либо документами это оформлять не нужно.
Выиграйте кроссовер FAW за покупки в приложении «Каталог Onlíner»
В нашу рубрику «Права работников» написали несколько читательниц со схожими историями. Их всех когда-то взяли на место декретницы, а потом решили уволить. Все осложняется тем, что на момент увольнения некоторые женщины и сами были в декретном отпуске. Работницы недоумевают: а где же положенные им законом гарантии? Объясняем, кто прав — наниматели или читательницы.
Когда работница уходит в отпуск по беременности и родам или в отпуск по уходу за ребенком, приходится на время искать ей замену.
В материале читайте, как это сделать правильно и избежать нежелательных ошибок.
В случае ухода работницы в отпуск по беременности и родам, а затем в отпуск по уходу за ребенком можно:
– взять на эту должность нового работника (в частности, по совместительству) по срочному трудовому договору;
– временно перевести на такую должность кого-то из ваших работников. При этом он на время
перевода освобождается от обязанностей по своей должности;
– поручить выполнение всей или части работы этой работницы кому-то из работников на условиях совмещения или внутреннего совместительства.
С учетом того что основная работница находится в отпуске, как правило, длительное время (от нескольких месяцев до 3 лет), чаще всего кадровики прибегают к первым 2 вариантам.
Рассмотрим нюансы оформления на работу и увольнения временных работников в этих случаях.
Нередко случается, что работница, заменявшая «декретницу», тоже уходит в отпуск по беременности и родам, а в дальнейшем и в отпуск по уходу за ребенком. Получается, что на эту должность необходимо приглашать еще одного работника и ситуация запутывается все больше.
Вопрос замены отсутствующей работницы обычно решается одним из способов:
1) принимается новый работник по срочному трудовому договору (ч. 1 ст. 59 ТК РФ):
• в качестве основного работника;
2) временно переводится работник организации (ст. 72.2 ТК РФ);
3) часть работы «декретницы» наряду с работой, определенной трудовым договором работника, выполняется одним или несколькими работниками. То есть оформляется дополнительная работа в форме исполнения обязанностей временного отсутствующего работника без освобождения от своих собственных обязанностей за дополнительную плату (ст. 60.2 ТК РФ);
4) комбинированные способы (например, принимается совместитель по трудовому договору, но часть обязанностей передается другому работнику организации).
А вот увольнение работников, замещавших «декретницу», или перевод их на прежнее место работы не всегда проходит гладко. С учетом того что это самые популярные способы действий работодателя в данной ситуации, рассмотрим их подробнее.
Сотрудница ушла в социальный отпуск по уходу за ребенком до достижения им 3 лет. На ее должность планируют взять другого сотрудника (на время социального отпуска).
Является ли в данном случае эта должность вакантной?
Нет, не является.
В данном случае работница бюджетного учреждения находится в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет (далее – отпуск по уходу за ребенком).
Отпуска могут быть двух видов: трудовые и социальные.
Отпуск по уходу за ребенком относится к социальным отпускам (п. 2 части второй ст. 150 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее – ТК).
На время такого отпуска за работником сохраняется прежняя работа (часть третья ст. 183 ТК). Под прежней работой понимается выполнявшаяся до отпуска работа у того же нанимателя, по той же специальности, должности и квалификации на том же рабочем месте (часть третья ст. 153 ТК).
Отпуск по уходу за ребенком включается в стаж работы, а также в стаж работы по специальности, профессии, должности в соответствии с законодательством (часть 10 ст. 185 ТК).
За период отпуска по уходу за ребенком работнику, находящемуся в таком отпуске, назначается и выплачивается ежемесячное государственное пособие по государственному социальному страхованию (часть восьмая ст. 185 ТК).
Таким образом, должность работника бюджетного учреждения, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, не является вакантной.
Статья 17. Срок трудового договора
Трудовые договоры могут заключаться на:
1) неопределенный срок;
2) определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор);
3) время выполнения определенной работы;
4) время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с настоящим Кодексом сохраняется место работы;
5) время выполнения сезонных работ.
Срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а также в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом. Разновидностью срочного трудового договора является контракт, который заключается в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством о труде.
Трудовой договор на время выполнения определенной работы заключается в случаях, когда время завершения работы не может быть определено точно.
Трудовой договор на время выполнения сезонных работ заключается в случаях, когда работы в силу природных и климатических условий могут выполняться только в течение определенного сезона.
Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, договор считается заключенным на неопределенный срок.
Особенности регулирования труда работников, заключивших трудовые договоры на срок до двух месяцев, установлены главой 23 настоящего Кодекса.
Статья 38. Прекращение срочного трудового договора
Трудовой договор, заключенный на определенный срок (пункт 2 статьи 17), прекращается с истечением его срока.
Трудовой договор, заключенный на время выполнения определенной работы (пункт 3 статьи 17), прекращается со дня завершения этой работы.
Трудовой договор, заключенный на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника (пункт 4 статьи 17), прекращается со дня, предшествующего дню выхода этого работника на работу.
Трудовой договор, заключенный на время выполнения сезонных работ (пункт 5 статьи 17), прекращается с истечением сезона.
1. Вид трудового договора
В рассматриваемой ситуации с принимаемым на работу работником трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок. Ведь его принимают на время, пока основная работница находится в декрете. Поэтому с работником заключают срочный трудовой договор определенного вида — на время исполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с ТК сохраняются место работы, должность служащего (профессия рабочего) (п. 2 ч. 3 ст. 17 ТК). В рассматриваемой ситуации — на время исполнения обязанностей декретницы.
Обратите внимание!
Такой трудовой договор прекращается в день, предшествующий дню выхода декретницы на работу (ч. 3 ст. 38 ТК). Основание увольнения замещающего работника — истечение срока действия срочного трудового договора (п. 2 ч. 2 ст. 35 ТК).
Несмотря на то, что контракт также является срочным трудовым договором, его в такой ситуации не заключают, т.к.:
— ТК прямо предусматривает случаи, когда заключают именно срочный трудовой договор, но не контракт (ч. 3 ст. 17). В их числе исполнение обязанностей временно отсутствующего работника (в том числе замещение декретницы) (п. 2 ч. 3 ст. 17 ТК);
— законодательство определяет момент прекращения срочного трудового договора, заключенного с замещающим декретницу работником, но не контракта (ч. 3 ст. 38 ТК). Срок действия контракта определяют конкретные даты его начала и окончания. И он не может быть менее одного года. В этом его принципиальное отличие от срочного трудового договора с заменяющим работником, срок действия которого, как указано выше, определяется моментом выхода на работу декретницы. Поэтому при выходе ее на работу до истечения срока действия контракта с замещающим работником, расторгнуть его, руководствуясь ч. 3 ст. 38 ТК, нельзя. Уволить замещающего работника, с которым заключен контракт в день, предшествующий дню выхода декретницы на работу, возможно, только если последний день действия контракта выпадет на этот день или, например, по соглашению сторон, если замещающий работник согласится на это (п. 1 и 2 ч. 2 ст. 35 ТК).
Примечание
В случае если замещающего работника, с которым заключен контракт, уволить не получится, наниматель окажется в ситуации, когда на одну работу претендуют два работника: замещающий и вышедшая на работу декретница. И тогда ему придется ввести в штат еще одну штатную единицу, внести изменения в штатное расписание, распределить обязанности между работниками, выплачивать им обоим зарплату и т.п.
2. Условие выполнения работы по срочному трудовому договору
В трудовом договоре, помимо обязательных условий, предусмотренных ст. 19 ТК, в обязательном порядке должно содержаться указание на то, что трудовой договор заключается на время, пока основной работник отсутствует. Причем это условие стоит конкретизировать, т.е. указать причину отсутствия. В рассматриваемой ситуации это означает прописать вид отпуска, на время которого заключают срочный трудовой договор.
Пример вариантов формулировок в трудовом договоре
«Настоящий трудовой договор заключается на время исполнения обязанностей Петровой П. П., инспектора по кадрам, находящейся в отпуске по беременности и родам».
«Настоящий трудовой договор заключается на определенный срок: на время исполнения обязанностей временно отсутствующей Петровой П. П., инспектора по кадрам, находящейся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет».
Это важно, в частности, потому, что возможна ситуация, когда наниматель после окончания отпуска по беременности и родам декретницы не захочет на время ее отпуска по уходу продолжать трудовые отношения с замещающим работником. Поэтому если в трудовом договоре прописать, что работник принят для исполнения обязанностей декретницы на время ее отсутствия, и не указывать конкретные причины отсутствия (отпуск по беременности и родам), то в случае ухода работницы в отпуск по уходу уволить замещающего работника по окончании ее отпуска по беременности и родам в связи с истечением срока трудового договора не получится.
Если же наниматель захочет продолжить с замещающим работником трудовые отношения на время отпуска по уходу основной работницы, то с ним нужно заключить новый срочный трудовой договор. Иными словами, с замещающим работником заключают отдельный срочный трудовой договор на каждый период, обусловленный соответствующей причиной отсутствия декретницы.
Если между этими периодами нет перерывов, в том числе включая выходные дни, то увольнение замещающего работника, принятого по срочному трудовому договору, срок которого истек, в связи с его окончанием не производится. После заключения нового срочного трудового договора на его основании наниматель издает приказ о продолжении трудовых отношений с замещающим работником.
Дополнительно отметим, что в одном трудовом договоре нельзя указывать оба периода отсутствия декретницы: отпуск по беременности и родам и отпуск по уходу. Поскольку получится, что в одном срочном трудовом договоре будет содержаться два разных срока. Включение в один трудовой договор двух различных сроков его действия действующим законодательством не предусмотрено. Поэтому, как отмечено выше, на каждый отпуск декретницы следует заключать отдельный срочный трудовой договор.
Пример
На время нахождения Петровой А. П. в отпуске по беременности и родам срочный трудовой договор на время исполнения ее обязанностей заключен с Орловой Е. А. Отпуск по беременности и родам закончился 31.01.2022.
С 01.02.2022 Петрова А. П. ушла в отпуск по уходу. На этот период с Орловой Е. А. заключен новый срочный трудовой договор.
Находясь в отпуске по уходу, Петрова А. П. обратилась к нанимателю с просьбой с 08.02.2023 переоформить ей отпуск и предоставила листок нетрудоспособности по беременности и родам (ч. 5 ст. 185 ТК).
Последний день действия срочного трудового договора, заключенного с Орловой Е. А. на время отпуска по уходу Петровой А. П., — 07.02.2023. С 08.02.2023 наниматель заключил с Орловой Е. А. новый срочный трудовой договор на время исполнения обязанностей Петровой А. П., находящейся в отпуске по беременности и родам.
3. Условие о сроке трудового договора
Одним из обязательных условий, указываемых в срочном трудовом договоре, является условие о сроке его действия (п. 5 ч. 2 ст. 19 ТК). Ведь если в трудовом договоре срок его действия не оговорен, то трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок (ч. 2 ст. 17 ТК).
В срочном трудовом договоре, заключаемом на время отсутствия декретницы, нецелесообразно указывать конкретный срок его действия (например, 4 месяца или 2 года) и дату окончания. Это связано с тем, что, как отмечено выше, срок действия срочного трудового договора с заменяющим работником определяется моментом выхода на работу декретницы.
Например, возможна ситуация, когда у основной работницы изменена продолжительность отпуска по беременности и родам из-за осложненных родов или рождения двоих и более детей, т.е. он фактически продлен (ч. 1 и 2 ст. 184 ТК). Однако в срочном трудовом договоре с замещающим ее работником указан конкретный срок действия и (или) дата его окончания. При этом есть необходимость в продолжении им работы на продленную часть отпуска по беременности и родам декретницы.
Чтобы избежать негативных последствий, в том числе возможного спора с замещающим работником о дате прекращения трудового договора, в такой ситуации стоит изменить срок действующего трудового договора.
Обратите внимание!
Продление срочного трудового договора законодательством не предусмотрено (такое возможно только в отношении контракта).
Чтобы внести в трудовой договор изменения, потребуется заключить с этим работником дополнительное соглашение к нему. И на основании этого дополнительного соглашения издать соответствующий приказ. Продления срока действия трудового договора в такой ситуации не будет, т.к. дополнительное соглашение лишь скорректирует условие о сроке действия трудового договора.
Пример
Формулировка условия о сроке в трудовом договоре звучит так: «6. Срок действия настоящего трудового договора — с 04.10.2022 по 06.02.2023».
В дополнительном соглашении возможны следующие варианты формулировок:
«1. Стороны договорились об изменении п. 6 договора в части срока действия трудового договора: с 04.10.2022 по день, предшествующий дню выхода Петровой П. П. из отпуска по беременности и родам»;
«1. Изложить п. 6 срочного трудового договора от 04.10.2022 N 14 в следующей редакции:
«Срок действия настоящего трудового договора — с 04.10.2022 по день, предшествующий дню выхода Петровой П. П. из отпуска по беременности и родам».
Изменить трудовой договор можно по соглашению между его сторонами (ч. 4 ст. 19 ТК). Инициатива об этом может исходить и от работника, и от нанимателя.
Наниматель может в одностороннем порядке предложить работнику изменить срок действия трудового договора в связи с обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами (ч. 1 ст. 32 ТК). В этом случае ему понадобится соблюсти порядок, предусмотренный ст. 32 ТК: предупредить работника об изменении существенных условий труда письменно не позднее чем за один месяц и получить его согласие.
Также декретница может в любой момент прервать отпуск по уходу и выйти на работу (ч. 4 ст. 185 ТК). Точно знать, когда это произойдет, наниматель не может. Даже если он заранее согласует с декретницей дату выхода на работу, чтобы прописать в срочном трудовом договоре с заменяющим работником конкретную дату его окончания, она не обязана будет выходить на работу в этот день.
Например, наниматель и работница договорились, что она прервет отпуск по уходу и выйдет на работу 10.03.2023. В трудовом договоре с заменяющим ее работником наниматель в качестве даты окончания срока его действия указал 09.03.2023. Работница вышла на работу 01.02.2023. При увольнении замещающего работника 31.01.2023 по правилам ч. 3 ст. 38 ТК (днем, предшествующим дню выхода декретницы на работу) возможен спор. Замещающий работник может обратиться в суд с требованием о восстановлении на работе. Ведь указанная в заключенном с ним трудовом договоре дата окончания срока его действия (09.03.2023) еще не наступила.
Примечание
Замещающего работника можно не увольнять и дожидаться даты окончания срока действия трудового договора, прописанной в нем. Но тогда наниматель окажется в ситуации, аналогичной той, когда с замещающим работником заключен контракт: на одну работу будут претендовать два работника.
Поэтому лучше не допускать описанных выше ситуаций. И в срочном трудовом договоре его срок стоит определять периодом отсутствия работника, для замещения которого работник принимался по срочному трудовому договору.
Пример рекомендуемых формулировок в трудовом договоре
«Срок действия настоящего трудового договора — с 30.01.2023 и до окончания отпуска по беременности и родам, предоставленного Ивановой И. И.»;
«Срок действия настоящего трудового договора — с 30.01.2023 по день, предшествующий дню выхода Ивановой И. И. из отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет».
А как же гарантии женщинам с детьми?
Расторжение контракта по инициативе нанимателя с беременными женщинами, женщинами, имеющими детей в возрасте до 3 лет, или мамами-одиночками с детьми от 3 до 14 лет (детьми-инвалидами — до 18 лет) не допускается. Исключения только два — если предприятие ликвидируется или наниматель-«ипэшник» прекращает свою деятельность.
Но для применения такой гарантии есть важное условие: речь идет именно о контракте (трудовом договоре с конкретной датой окончания). Если же вас взяли на работу с помощью срочного трудового договора на время отсутствия предыдущего сотрудника, гарантии не действуют. Трудовой договор расторгается не по инициативе нанимателя, а по п. 2 ч. 2 ст. 35 ТК.
В то же время закон не запрещает на время отсутствия одного работника принимать другого на условиях контракта. Вот только контракт заключается как минимум на год. То есть, если работающая до вас на данном месте декретница решит выйти на работу ранее чем через год с момента принятия вас на работу по контракту, уволить вас без вашего согласия будет незаконно.
Выплата пособия временной работнице
Пособие по беременности и родам наниматель обязан выплатить временной работнице, если:
– отпуск по беременности и родам у нее наступил до истечения срока трудового договора, т.е. до выхода на работу основной работницы;
– перевел временную работницу на другую работу после выхода на работу основной работницы.
В обоих случаях нанимателю нужно выплатить ей пособие за весь период отпуска по беременности и родам, ведь на момент ухода в отпуск она работала в вашей организации.
Если же за время действия срочного трудового договора, заключенного на время отсутствия основной работницы в связи с рождением ребенка и уходом за ним, временная сотрудница сама ушла не только в отпуск по беременности и родам, но и в отпуск по уходу за ребенком, предоставленный ей нанимателем до выхода основной работницы, то пособие по уходу за ребенком наниматель обязан платить ей только до момента увольнения. Ведь отпуск по уходу за ребенком с этого момента у временной работницы прекращается.
Что делать, если вы тоже хотите уйти в декрет
Работодатель обязан предоставить замещающему сотруднику отпуск по беременности и родам, но не отпуск по уходу за ребенком. Если вы в положении и работаете по срочному трудовому договору, вас могут уволить только в определенных случаях:
Чтобы ситуация не застала врасплох, отложите деньги. Финансовая подушка поможет чувствовать себя увереннее.
Чтобы воспользоваться правом на отпуск по беременности и родам, будучи временной сотрудницей, нужно предоставить справку о беременности и продлить трудовой договор до дня окончания отпуска.
Если сотрудница, которую вы замещали, не вышла, работодатель обязан продлить ваш договор до окончания отпуска по беременности и родам. Если замещаемая сотрудница уволилась, с вами заключат бессрочный договор, и вы останетесь работать в компании, если, конечно, захотите.
Отпуск и больничный
Замещающий работник имеет право болеть и отдыхать. Ему положен оплачиваемый ежегодный отпуск в течение 28 дней, как и основным сотрудникам (статья 115 ТК РФ).
Правила такие же:
Больничный оплачивается из средств в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006, кроме первых трех дней: их оплачивает работодатель.
Есть нюанс: если срок договора меньше шести месяцев, то можно провести на больничном не дольше 75 дней. Остальное время придется болеть за свой счет. Исключение делают для больных туберкулезом: их больничный работодатель оплачивает полностью.
ПРИНИМАЕМ РАБОТНИКА ПО СРОЧНОМУ ТРУДОВОМУ ДОГОВОРУ
Это наиболее часто встречающийся вариант временной замены отсутствующей работницы. Рассмотрим, на что надо обратить внимание при оформлении кадровых документов, чтобы избежать ненужных правовых рисков.
Часть 1 ст. 59 ТК РФ позволяет заключить срочный трудовой договор на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы. Согласно ч. 2 ст. 57 ТК РФ в срочном трудовом договоре необходимо указать срок его действия и причину его срочности. Причем в данном случае срок и причина совпадают — это отсутствие основного работника.
Формулировка в трудовом договоре, например, может быть такой:
1.3. Трудовой договор заключен на период отсутствия Манковой А. Н.
В приказе о приеме на работу также необходимо указать на срочность работы.
Запись о приеме на работу в трудовой книжке делается без указания срочного характера договора.
Ситуация 3. « Вместо уволившегося преподавателя взяли троих, а меня в декрете с тремя детьми увольняют»
У Инги (имя изменено) из Бобруйска самая печальная история. Многодетную преподавательницу, младшему ребенку которой всего месяц, решили уволить в декрете. При этом на освободившееся после ухода другого преподавателя место ее принять отказались.
— Меня взяли на декретное место, а через два года я сама забеременела и ушла в декрет. Потом меня уведомили о том, что выходит девушка, на месте которой я находилась. Затем я узнала, что из нашего колледжа увольняется преподаватель по моей специальности, и написала письмо с просьбой взять меня на его место. Но взяли троих человек «по знакомству», — предполагает женщина.
В отличие от многих других, преподавательница не сдалась и потребовала письменно объяснить ей, в чем дело. Получив ответ о недостатке квалификации, она пожаловалась в Минтруда.
— По сути, мне снова дали отписку. Выходит, что, имея троих детей, я не имею никакой защиты от увольнения?! Я считаю, это пробел в законодательстве, ведь уволить человека, который только что родил, — просто не по-человечески!
ВРЕМЕННО ПЕРЕВОДИМ ДРУГОГО РАБОТНИКА
Если руководство решает привлечь к выполнению трудовой функции «декретницы» работника своей организации, не приглашая постороннего человека, то в таких случаях следует оформить его временный перевод.
Обратим внимание на моменты, которые важны при оформлении перевода работника на «декретную» позицию.
Согласно ст. 72.2 ТК РФ по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть переведен на другую работу для замещения временно отсутствующего работника временно — до выхода этого работника на работу.
Для такого перевода оформляется дополнительное соглашение. Формулировка в нем, например, может быть такой:
Стороны трудового договора от 01.01.2017 № 1 пришли к соглашению о нижеследующем.
1. Работник переводится на должность менеджера по продажам временно, на период временного отсутствия Манковой А. Н.
2. Работнику устанавливается оклад в размере 20 000 руб. в месяц.
3. Другие условия трудового договора остаются неизменными.
На основании этого дополнительного соглашения издается приказ о временном переводе работника на другую работу.
Запись в трудовую книжку вносить не нужно, поскольку согласно ст. 66 ТК РФ запись о временном переводе работника в трудовой книжке не делается (в отличие от постоянного перевода).
УВОЛЬНЯЕМ ВРЕМЕННОГО РАБОТНИКА
Если вместо «декретницы» работал работник по срочному трудовому договору, то с ее выходом наступает время прекратить такой трудовой договор. Согласно ч. 3 ст. 79 ТК РФ выход основного работника является безусловным основанием для увольнения временного работника, трудившегося вместо него.
Практика предлагает учесть некоторые особенности процедуры увольнения в этом случае.
По общему правилу, за три календарных дня до прекращения срочного трудового договора работодатель должен уведомить работника о прекращении договора (ст. 79 ТК РФ). Однако для рассматриваемого нами случая Трудовой кодекс РФ делает исключение и не обязывает работодателя предпринимать этот шаг.
Поэтому кадровой службе необходимо сразу же приступить к оформлению увольнения временного работника.
Если временная работница беременна
Ситуация осложняется, если работница, которую необходимо уволить, оказалась беременной. По общему правилу, в случае истечения срока трудового договора в период беременности работника работодатель обязан по заявлению женщины продлить срок трудового договора до окончания отпуска по беременности и родам.
Но ситуация с беременной работницей на «декретной» ставке при выходе основного работника — исключение из правил (ч. 3 ст. 261 ТК РФ). Ее увольнение допускается без продления срока договора, если невозможно перевести ее на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации женщины, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую женщина может выполнять с учетом ее состояния здоровья.
Таким образом, если в организации есть вакантная должность, которая подходит под указанное выше описание, то работнице необходимо ее предложить — письменно и под роспись.
Если вакантных должностей нет, на наш взгляд, не лишним будет уведомить об этом женщину, чтобы в дальнейшем исключить споры.
Итак, если работница откажется от перевода или в организации не найдется подходящих вакантных должностей для нее, следует издать приказ об увольнении временной работницы.
В этот же день необходимо оформить все кадровые документы и выполнить действия, связанные с увольнением, в том числе выдать ей трудовую книжку и произвести расчет.
Если работница отсутствует на работе (отпуск, болезнь), работодатель тем не менее вправе уволить ее, так как истечение срока трудового договора не является увольнением по инициативе работодателя.
Какой датой увольнять работницу?
Чтобы не получилось так, что последний день работы временного работника совпадает с первым рабочим днем вышедшей из отпуска «декретницы», следует уволить временного работника в день, предшествующий выходу основного работника.
Например, если «декретница» написала заявление о выходе из отпуска 23 мая, указав, что собирается выйти на работу 24 мая, временного работника следует уволить 23 мая.
Материал публикуется частично. Полностью его можно прочитать в журнале «Кадровые решения» № 7, 2018.
Ситуация 1. « У прошлой работницы изменились планы, и она скоро выходит на работу. Меня увольняют»
Первая героиня, Екатерина, не беременна, она сейчас работает бухгалтером в частной фирме на месте декретницы. При трудоустройстве ее сразу предупредили, что это будет ее место на ближайшие три года, пока из декрета не выйдет предыдущая работница.
— И вот в прошлый четверг мне сообщили, что в моих услугах больше не нуждаются. Мол, у работницы в декрете изменились планы, и она скоро выходит на работу. А как же мои планы? — задается вопросом девушка. — Я-то рассчитывала, что новую работу придется искать как минимум через год. У нас маленький райцентр, и за месяц я просто ничего не найду. Ведь по контракту нужно и мое согласие на увольнение.
Слова работницы подтверждает и конкретная дата окончания ее контракта — июнь 2023 года.
Пытаемся угадать, кто прав
Чую здесь двойное дно
Лень думать, дайте ответ
Что говорится в законе? Переводим на понятный язык
На время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которым закрепляется это место, другого принимают с помощью заключения срочного трудового договора (п. 2 ч. 3 ст. 17 ТК). И здесь важно понимать отличия между контрактом и срочным трудовым договором.
В первом случае контракт с работником прекращается в конкретный день (от года до 5 лет с даты принятия на работу).
Во втором случае срочный договор заканчивается при наступлении определенного условия, а не в конкретный день. То есть в случае выхода на работу временно отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы. Это могут быть контрактники, декретницы, заболевшие работники.
Это значит, что, если в вашем контракте (трудовом договоре) указано, что вы работаете до того момента, пока на работу не выйдет предыдущий человек, вас имеют право уволить. Это прямо указано в статье 38 Трудового кодекса:
«Срочный трудовой договор в данном случае прекращается в день, предшествующий дню выхода основного работника на работу» (ч. 3 ст. 38 ТК).
Временная работница, которую взяли на время декрета, тоже уходит в отпуск по беременности и родам
В этом случае все усложняется. Возникают вопросы, можно ли ее уволить, как правильно это оформить и должны ли вы платить ей пособие.
Здесь возможны 2 ситуации.
На момент истечения срока трудового договора (т.е. на момент выхода из отпуска основной работницы) временная работница беременна.
Беременную временную работницу как до ухода в отпуск по беременности и родам, так и во время этого отпуска можно уволить в связи с истечением срока трудового договора только при наличии одновременно 2 условий
(п. 2 ст. 35 ТК):
– с ней был заключен срочный трудовой договор на время отсутствия основной работницы в связи с рождением ребенка и уходом за ним, а не просто срочный трудовой договор;
– в вашей организации нет подходящей вакантной должности или работы, на которую можно ее перевести, или она отказалась от предложенной ей должности или работы.
Если срочный трудовой договор заключен на время нахождения основной работницы в отпуске по беременности и родам или в отпуске по уходу за ребенком до достижения
им возраста 3 лет, наниматель не обязан преду-
преждать временного работника о грядущем
увольнении.
Нанимателю можно, конечно, предложить временной работнице работу. Однако при этом следует учитывать, что предлагать нужно только работу, соответствующую ее квалификации или требующую более низкой квалификации, которую она может выполнять с учетом состояния ее здоровья. Причем нужно предложить ей вакансии в данной местности и с ее согласия – в другой местности.
На момент выхода на работу основной работницы временная работница находится в отпуске по уходу за ребенком.
Наниматель может ее уволить в связи с истечением срока трудового договора (п. 2 ст. 35 ТК), поскольку нельзя уволить по инициативе нанимателя женщину, имеющую ребенка в возрасте до 3 лет (исключительные случаи приведены в ст. 268 ТК).
Прекращение трудового договора в связи с истечением его срока (в данном случае – в связи с выходом на работу основной работницы) (п. 2 ст. 35 ТК) не является увольнением по инициативе нанимателя.
Кто все-таки прав?
В первой истории права работница. Хотя детей у нее нет и пока не планируется, именно с ней заключили контракт на три года, а не срочный трудовой договор на время отсутствия декретницы. Иными словами, уволить ее без согласия раньше окончания срока контракта нельзя, что фактически означает обязанность нанимателя предоставить рабочие места двоим работницам.
В двух других ситуациях можно предположить, что наниматель прав: с работницами был заключен именно срочный трудовой договор, а значит, никаких гарантий им, увы, не положено.
Даже в ситуации №3 закон оказался не на стороне работницы. В соответствии со ст. 14 и 268 ТК, нельзя отказывать в приеме на работу по дискриминирующим обстоятельствам, в том числе — из-за беременности соискателя или наличия малолетних детей.
Если такой женщине отказали в приеме на работу, она имеет право попросить предоставить ей письменное обоснование отказа. Несостоявшийся наниматель обязан ответить ей в письменной форме в течение трех дней. Отказ можно обжаловать.
Ей письменно отказали, обосновав это недостатком квалификации, а органы по труду и соцзащите не усмотрели в этом нарушений. Если же работница не согласна с решением, она также имеет право обратиться в суд.
Увольнение временного работника
На практике возникают ситуации, когда нанимателю приходится решать вопрос, уволить временного работника или изменить режим его работы (например, если женщина во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком просит предоставить ей возможность работать на условиях неполного рабочего времени). У нанимателя в данной ситуации закономерно возникает вопрос: подлежит ли увольнению работник, принятый по срочному трудовому договору, на время отсутствия основного работника или он должен быть уволен только тогда, когда женщина прервет свой отпуск по уходу за ребенком?
В таком случае необходимо исходить из того, что работающим женщинам независимо от трудового стажа по их желанию наниматель обязан предоставить после перерыва в работе, вызванного родами, отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет с выплатой за этот период ежемесячного государственного пособия, размеры и условия выплаты которого устанавливает законодательство.
Такой отпуск предоставляется по письменному заявлению матери ребенка и может быть использован ею полностью либо по частям любой продолжительности.
Отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет вместо матери ребенка предоставляется работающим отцу или другим родственникам, фактически осуществляющим уход за ребенком, а при назначении опеки – опекуну. При этом за ними сохраняется право на получение ежемесячного государственного пособия.
По желанию в период нахождения таких работников в отпуске по уходу за ребенком они могут работать по основному или другому месту работы на условиях неполного рабочего времени (не более половины месячной нормы часов) и на дому с сохранением ежемесячного государственного пособия.
Отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет включается в общий стаж, а также в стаж работы по специальности, профессии, должности в соответствии с законодательством.
В стаж работы, дающий право на последующие трудовые отпуска, время отпуска, указанного в ст. 185 ТК, не засчитывается.
Принятый по срочному трудовому договору работник не может быть уволен до тех пор, пока основной работник не прекратит свой отпуск по уходу за ребенком (в т.ч. досрочно). Поэтому, если женщина во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком просит предоставить ей возможность работать на условиях неполного рабочего времени, работник, принятый на время ее отсутствия по срочному трудовому договору, по мнению автора, не подлежит увольнению до указанного момента.
В качестве обоснования можно привести нормы ст. 185 ТК: по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет. На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность). В силу положений части четвертой названной статьи женщина во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком может работать на условиях неполного рабочего времени по основному или другому месту работы и на дому с сохранением права на получение ежемесячного государственного пособия. Для этого она должна написать заявление.
Справочно: пособие по уходу за ребенком в возрасте до 3 лет назначается в размере 100 % наибольшей величины бюджета прожиточного минимума.
Пособие по уходу за ребенком в возрасте до 3 лет в размере 50 % пособия назначается (выплачивается):
– лицам, вышедшим на работу на условиях, предусматривающих их занятость на протяжении более половины месячной нормы рабочего времени;
– при оформлении ребенка в учреждение, обеспечивающее получение дошкольного образования.
Если в период получения пособия по уходу за ребенком в возрасте до 3 лет возникает право на пособие по беременности и родам, пособие по уходу за ребенком в возрасте до 3 лет за период получения пособия по беременности и родам выплачивается в размерах и на условиях, предусмотренных ст. 13 Закона РБ от 30.10.1992 № 1898-ХII «О государственных пособиях семьям, воспитывающим детей».
Таким образом, работая на условиях неполного рабочего времени, женщина продолжает считаться находящейся в отпуске по уходу за ребенком.
Основания для увольнения временного работника (истечение срока трудового договора (п. 2 ст. 35 ТК)) в данной ситуации наниматель применить не может. С учетом изложенного, по мнению автора, принятый по срочному трудовому договору работник в данной ситуации не может быть уволен до тех пор, пока основной работник не прекратит свой отпуск по уходу за ребенком (в т.ч. досрочно).
В сложившейся ситуации нанимателю не остается ничего другого, как предложить временному работнику написать заявление об установлении последнему неполного рабочего времени и изменении графика работы. После этого издать приказ и внести изменения в срочный трудовой договор с временным работником.
Ситуация 2. « Меня взяли из-за того, что в 43 года в декрет я бы не ушла. Но у жизни оказались свои планы»
У читательницы Светланы из Борисова еще сложнее. Она узнала о своем увольнении, находясь в декретном отпуске.
— Я пришла на место маркетолога, которая уходила в декретный отпуск. Да и вообще, в моем кабинете числилось около пяти декретниц, что порождало тысячи шуток на этот счет. Подозреваю, меня взяли из-за того, что мне было 43 года и в декрет я бы вряд ли пошла. Но у жизни оказались свои планы, — говорит Светлана. — Спустя полгода работы я узнала, что сама беременна. Не прошло и трех месяцев моего декрета, как мне пришло уведомление об увольнении.
Оказалось, на работу уговорили выйти раньше окончания отпуска по уходу за ребенком ее предшественницу.
— Насколько я знаю, со мной должны продлить контракт и после выхода из декрета. Но кадровик говорит, что в таком случае гарантии на меня не распространяются. Я не понимаю, как такое возможно? Не то чтобы я в бедственном положении, работу я всегда найду, но это кажется чем-то диким.
Временный работник становится постоянным
Если основная работница уволится по собственному желанию, не выходя из отпуска, а наниматель хочет, чтобы временный работник остался работать, то его не нужно увольнять и заключать с ним новый трудовой договор.
Поскольку исходя из требований ст. 39 ТК, если по истечении срока трудового договора трудовые отношения фактически продолжаются и ни она из сторон не потребовала их прекращения, то действие трудового договора считается продолженным на неопределенный срок.
Вместе с тем все же рекомендуем в такой ситуации изменить условие о сроке договора, заключив дополнительное соглашение.
Однако у нанимателя в данной ситуации возникает вопрос: можно ли уволить временного работника, если наниматель не хочет, чтобы он остался работать постоянно?
Если срок окончания срочного трудового договора временного работника определен выходом на работу основного работника, то в случае увольнения основного работника по собственному желанию в период отпуска по уходу за ребенком оснований для прекращения трудового договора с временным работником не имеется.
Выход из этой ситуации: по согласованию с временным работником наниматель вносит изменения в трудовой договор в части срока его действия путем составления дополнительного соглашения к договору и подписания его сторонами трудового договора.
Исходя из изложенного выше можно сделать вывод, что при заключении срочного трудового договора с временным работником нанимателю следует учесть и то обстоятельство, что если основной работник перед увольнением по собственному желанию не выйдет на работу, то уволить временного работника наниматель не сможет. Поэтому нанимателю следует более внимательно отнестись к формулировке, определяющей срок трудового договора.
Наталия Владыко, юрист
Кто замещает декретницу
Права женщины, ушедшей в декретный отпуск и отпуск по уходу за ребенком, законодательно защищены. Права сотрудника, который выходит на замещение, хотя они значительно скромнее, тоже прописаны в трудовом кодексе РФ.
Заменить декретницу можно двумя способами.
По статье 59 ТК РФ, такой договор заключают на определенный срок, который ограничен временем отсутствия декретницы. Его можно продлевать, если есть необходимость: например, если этого требует состояние здоровья недавно родившей женщины, или если она возьмет отпуск по уходу за ребенком.
Проблема возникает, если декретница выходит на работу раньше оговоренного срока. В таком случае срочный договор расторгается. Законодательство РФ принимает сторону вышедшей из декрета женщины: работодатель обязан обеспечить ее рабочим местом, даже если она не предупредила заранее, что собирается выйти на работу.
Наниматель должен предупредить замещающего сотрудника о расторжении договора за три дня, а в день увольнения выплатить зарплату и компенсацию за неиспользованный отпуск.
Договор составляют в произвольной форме, в нем обязательно должно быть условие его срочности. Если такого пункта нет, то и быстро уволить сотрудника работодатель не сможет.
Бывает так, что работодатель не нанимает работника со стороны, а передает обязанности декретницы одному из сотрудников организации.
Например, в офисе строительной фирмы два секретаря — Анастасия и Матвей. Когда Анастасия ушла в декретный отпуск, Матвей временно взял на себя часть ее работы. Поскольку задач у мужчины прибавилось, ему повысили зарплату.
Денежные прибавки обсуждают и прописывают заранее в договоре по соглашению сторон.
Иногда обязанности делят между всеми работниками подразделения поровну, например, нагрузку преподавателя на кафедре. Оплата в этом случае регулируется внутренними правилами вуза.
Заключение срочного трудового договора с временным работником
При заключении срочного трудового договора важно правильно сформулировать условия о сроке договора и моменте его прекращения (ст. 38 Трудового кодекса РБ (далее – ТК)). Иначе в случае выхода из отпуска основной работницы у нанимателя в течение какого-то периода будет 2 работника на одном рабочем месте.
Указывать в договоре с временным работником срок действия договора как конкретную календарную дату не стоит, поскольку продолжительность отпуска дифференцируется в зависимости от исхода родов и территории, где работает женщина (ст. 174 ТК).
Что касается отпуска по уходу за ребенком, то основная работница может его и вовсе не использовать. Также следует учитывать и тот момент, что если она все же воспользуется своим правом на отпуск, то в любой момент может его прервать и выйти на работу до того, как ребенку исполнится 3 года (ст. 185 ТК).
Поэтому единственно правильный вариант – указать условие о сроке договора как период отсутствия на работе основной работницы и в связи с отпуском по беременности и родам, и в связи с отпуском по уходу за ребенком.
Закономерно возникает вопрос: как определить последний день работы временного работника в случае выхода из отпуска основной работницы?
Отметим, что днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с законодательством сохранялось место работы (должность).
В данной ситуации последним днем работы и соответственно днем увольнения работника, принятого на период отсутствия основной работницы, будет день, предшествующий дню выхода основной работницы. В последний день работы работнику следует выдать трудовую книжку и произвести с ним окончательный расчет. Наниматель должен быть готов выдать трудовую книжку и произвести окончательный расчет в любом случае. Если основная работница выходит на работу по достижении ребенком 3 лет, дата ее выхода на работу известна заранее. Если основная работница выходит на работу досрочно, до достижения ребенком 3 лет, она, как правило, подает заявление заранее.
Однако если основная работница заранее не предупредит нанимателя о своем досрочном выходе из отпуска по уходу за ребенком, то может получиться, что на одном рабочем месте окажутся в один день 2 работника. Чтобы избежать этого, лучше в срочном трудовом договоре с временным работником указать момент прекращения такого договора как конкретное событие: выход на работу основной работницы. При этом днем увольнения, т.е. последним днем работы временного работника, будет рабочий день, предшествующий дню выхода основной работницы из отпуска (ст. 38 ТК).
Пример
В договоре может быть следующая формулировка:
«Трудовой договор является срочным и заключается на период временного отсутствия инженера Ивановой И. И. в связи с рождением ребенка и уходом за ним.
Трудовой договор прекращается рабочим днем, предшествующим дню выхода на работу
Ивановой И. И.».
Что делать, если трудовой договор с временным работником заключен только на период отпуска по беременности и родам, а основная работница сразу по его окончании оформила отпуск по уходу за ребенком?
В таком случае при согласии временного работника (ведь он к этому времени может подыскать себе другое место работы) следует оформить дополнительное соглашение и продлить трудовой договор.
Пункт дополнительного соглашения, изменяющий условие о сроке трудового договора, можно сформулировать так:
«Продлить срок трудового договора от 10.03.2012 на период нахождения инженера Ивановой И. И. в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет».